Cómo funciona la custodia compartida - Guía 2023

La custodia compartida es un régimen de guarda y custodia cuya particularidad radica en que ambos cónyuges ejercen la custodia del menor tras su separación o divorcio. Este régimen va ganando terreno, ya que se considera que es favorable para el desarrollo del menor.

Sin embargo, no ha sido el que se ha aplicado tradicionalmente. En España ha sido más frecuente recurrir a un régimen de custodia exclusiva o monoparental. Ambos sistemas están admitidos por el Código Civil, pero hoy vamos a centrarnos en la custodia compartida.

La regulación de la custodia compartida

El régimen de custodia compartida implica una igualdad de derechos y obligaciones de los padres respecto al menor. Es conveniente recordar, como hicimos en nuestro último artículo sobre la materia, que la custodia y la patria potestad son instituciones diferentes.

Tras una separación o divorcio, lo más habitual es que ambos progenitores conserven la patria potestad sobre sus hijos. Sin embargo, la custodia suele atribuirse a uno de ellos (estadísticamente a la madre).

De hecho, el Código Civil entiende que la custodia compartida es una medida excepcional, aunque el Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente contra esta interpretación. Es más, el porcentaje de custodias compartidas ha ido en aumento últimamente, convirtiéndose en un régimen cada vez más común.

En definitiva, el régimen de custodia a aplicar tras la crisis matrimonial se determinará en el convenio regulador o la sentencia de separación o divorcio. Ambos implicarán la participación del Juez y el Ministerio Fiscal, que velarán por el respeto a los derechos e intereses del menor.

Cómo funciona la custodia compartida

En la custodia compartida ambos progenitores comparten los mismos derechos y obligaciones. Como no hay un régimen legal cerrado, suele pactarse una alternancia periódica que suele ser semanal, quincenal o anual.

Uno de los elementos que hay que tener en cuenta en estos casos es la atribución de la vivienda familiar. Cuando la custodia es exclusiva o monoparental no suele presentar complicaciones, ya que se atribuye su uso al progenitor custodio.

Sin embargo, en estos casos caben dos opciones:

Que sean los progenitores quienes se desplacen. En este caso los menores viven permanentemente en la vivienda familiar, y los progenitores se alternan conforme al régimen establecido. Se conoce como “casa nido”, y aunque facilita que el menor forme una idea de “hogar” suele presentar complicaciones entre los progenitores a nivel de mantenimiento de la casa.

Que sea el menor quien se desplace. Son los conocidos como “niños mochila”, ya que van de una casa a la otra constantemente. Aunque suele implicar un mayor compromiso con la calidad de vida de los hijos, este sistema puede representar un trasiego excesivo para los menores.

¿Qué tiene en cuenta el Juez para aprobar la custodia compartida?

Como en todos los casos donde hay menores implicados, a la hora de determinar el régimen de custodia del menor rige el principio favor filii. Este principio implica que las medidas a adoptar siempre deben ser las más favorables para los intereses del menor.

Por supuesto, si la separación o el divorcio es de mutuo acuerdo será extraño que el Juez se oponga a la custodia compartida.

De hecho, el artículo 92 del Código Civil determina en su punto 5º que este será el régimen a aplicar cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador. Sin embargo, a continuación hace tres incisos:

Que el Juez debe oír al Ministerio Fiscal y, en su caso, a los menores (al menos si son mayores de 12 años), para determinar la idoneidad del régimen de guarda.

Además, el Juez tratará de evitar que se separe a los hermanos.

Por último, no cabe la custodia compartida cuando uno de los progenitores esté incurso en determinados procesos penales o existan indicios de violencia doméstica, como se ha explicado anteriormente.

Lo que implica, en resumidas cuentas, que el Juez tendrá que ponderar los intereses en juego salvo en los casos de mutuo acuerdo en que no haya motivos para denegar la custodia compartida.

Relación de los menores y sus progenitores

Los Juzgados cuentan con equipo psicosocial que puede intervenir a la hora de baremar los intereses en juego. Su informe no es vinculante, pero suele tenerse muy en cuenta por el Juez.

Este equipo explorará la relación de los menores con sus progenitores, así como los factores de riesgo que puedan concurrir en cada caso.

Además, es fundamental que ambos progenitores sean responsables en el cuidado y educación de sus hijos. Si solo uno de ellos se preocupara por estos factores es probable que acabara ostentando la custodia exclusiva.

Relación de los progenitores entre sí

Aunque es menos determinante que la relación con sus hijos, una mala relación entre los padres podría desaconsejar el ejercicio de la custodia compartida. El respeto mutuo y la voluntad de procurar lo mejor para su hijo pese a sus diferencias ayudan a apreciar este régimen de custodia.

Circunstancias del menor

Otro de los elementos que suelen pesar a la hora de resolver a favor de la custodia compartida son las circunstancias del menor. En particular, su edad, la existencia de hermanos y las circunstancias de estos, la ubicación de su colegio y su círculo social y, sobre todo, sus deseos o preferencias.

Cabe destacar que la edad puede ser una verdadera traba para otorgar este tipo de custodia. Los menores de 7 años suelen ser más susceptibles a las crisis matrimoniales de sus progenitores, por lo que este régimen está contraindicado.

Y la situación se vuelve más compleja cuanto más pequeños son los hijos, haciéndose inviable en el caso de lactantes.

Residencia de los progenitores

Es prácticamente imposible que se conceda una custodia compartida a dos progenitores que viven en municipios diferentes, salvo que no sean muy lejanos o concurran circunstancias favorables.

Lo que sí podría ayudar a ello es la disponibilidad de uno de ellos para mudarse más cerca del otro o de los círculos sociales y educativos del menor.

¿Se puede retirar la custodia compartida?

Cualquier medida rectora de los efectos de una separación o divorcio es susceptible de modificación. Y la custodia compartida no es una excepción.

Para ello habrá que acudir a un procedimiento de modificación de medidas. Se trata de un proceso judicial que se celebra en el Juzgado de familia (el Juzgado Civil que haya conocido de la separación o divorcio). Es el mismo procedimiento que se aplica para extinguir o modificar pensiones compensatorias o alimenticias.

En él deberá motivarse la conveniencia de cambiar la custodia compartida por una exclusiva. Los factores a tener en cuenta serán similares a los que ya hemos expuesto, siempre primando el principio favor filii.

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