La reciente celebración del III Congreso Internacional de Aijudefa (Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia) que tuvo lugar en Sevilla recientemente, con presencia de juristas de 52 países, abordó la problemática del derecho internacional de familia y en especial de la custodia compartida.
“Es un encuentro clave para intercambiar conocimientos con compañeros de otros países y ver como resuelven determinados problemas de las familias ”, explica Carmen Varela, Abogada y Mediadora. Especializada en Custodia, Derecho Internacional de la Familia y Sustracción de Menores”.
“La problemática se ha analizado en cuanto a qué sucede con la custodia compartida, cuando uno de los dos progenitores se va a trabajar al extranjero, una situación cada vez más habitual”, aclara.
Es evidente que pese a los progresos que se han hecho, especialmente por el trabajo de los jueces en general y Tribunal Supremo en particular, es necesario que se legisle. Conocemos casos en los que el asunto ha llegado al Supremo con lo cual se ha perdido cerca de tres años hasta lograr la custodia compartida. Con una legislación se facilitarían las cosas, las familias ahorrarían dinero y tiempo”, aclara.
Esta experta en derecho de familia señala que la tendencia actual en toda España es la custodia compartida, que consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores.
A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo -que vincula a los jueces de toda España- lleva a concederla como fórmula general, siempre que ello no vaya en contra de los intereses del menor como piedra angular de cualquier procedimiento de custodia. Pero las normativas son dispares y el Código Civil de Cataluña va más allá de lo que -todavía- exige el Código Civil español.
A este respecto señala que sin embargo, el Tribunal Supremo dio un paso más y estableció en 2011 que la custodia compartida debe ser la solución general en materia de guarda y custodia, siempre que ello beneficie al menor. Las sentencias en toda España son cada vez más tendentes a conceder la custodia compartida siempre que nada lo impida.
Varela señala que el Parlamento Catalán aprobó, en el verano de 2010, el Libro II del Código Civil catalán, denominado “De la persona y la familia”, en el que se cambia el término de custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida.
Con esta reforma, la ley catalana da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través del llamado plan de parentalidad.
Y va más allá: en su artículo 233.8 asegura que, en los casos de ruptura de la convivencia, no se alterarán las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, de modo que éstas mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
Además, su artículo 233.10 establece que cada uno de los padres presentará un plan de parentalidad en el que debe especificar cómo piensan ejercer sus responsabilidades con los hijos, planes que el juez tratará de conciliar.
La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al “carácter conjunto de las responsabilidades parentales”. Sin embargo, “la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual, si así conviene más al interés del hijo” (artículo 233.10).
Un tema que preocupa
“En Cataluña nos encontramos con los adolescentes de esas custodias compartidas, que ahora con catorce o quince años se cansan de ir de una casa a otra, esto de cambiar de casa les gusta poco, con lo cual estamos viendo algunas modificaciones de ese régimen”.
También destaca que “ahora en el Código Civil se habla del plan de parentalidad siguiendo el Código Civil catalán, se frustran mucho porque les recuerdo que los jueces catalanes piden que se aporte a las demandas, pero no se aprueba ni se refleja en la sentencia, les sorprende un poco”.
Desde su punto de vista “en estos diez últimos años ha pasado de ser la excepción a tener más presencia en muchas situaciones. Ahora el problema radica en qué hacemos si uno de los progenitores se marcha a trabajar fuera de España. Es muy común esta situación y los jueces no siempre conceden el traslado”.
Junto con ello, “otra de las situaciones que pone a prueba la custodia compartida es el divorcio de una pareja y uno de ellos regresa a su país de origen, por diferentes circunstancias. Ahí hay que gestionar bien el tema de los niños para que no acabe en sustracción de menores.
Varela señala que este tipo de situaciones tiene difícil solución “todos los traslados acaben judicializándose, solo se aceptan un 2 por ciento. Ninguna de las partes quiere que los niños se mueven de sitio. Cuesta mucho llegar a un acuerdo realmente”.
Esta jurista reconoce el papel del Tribunal Supremo quien de alguna forma ha legislado “acordando custodias compartidas basadas en el interés del menor ante la falta de una reforma legislativa. Se ha visto que la custodia compartida funciona y supone un reparto de tiempos igualitario entre los dos cónyuges aunque no siempre es así”.
Desde su experiencia recuerda que “hay casos de custodia compartida donde el niño duerme en una casa, pero es el padre quien lo lleva al colegio o come con él. Al final se trata de ejercer la parentalidad por igual frente al reparto del tiempo al cincuenta por ciento. Todo depende de los horarios de los padres y que sea éste compatible entre ellos”.
Custodia compartida por edades
Normalmente este procedimiento arranca cuando el juez establece si hay custodia compartida o exclusiva. Si es exclusiva se establece un régimen de visitas, cuando hay custodia compartida se comparte el tiempo de otra forma, si es por semanas aunque los psicólogos recomiendan que cada franja de edad tiene unas recomendaciones.
“Cuando son bebés, es muy importante que lo vea el otro cónyuge cada día al menos dos horas, están con la madre pero es importante tener ese acceso. Si son un poco más mayores, niños de 3 a 7 años, la custodia funciona de lunes a miércoles, de miércoles a viernes y fines de semana alternos. Es el sistema que los abogados llamamos 5-5-3”.
En el caso que sean más mayores, a partir de los 11 años sí que suele ser por semanas “pero se establece una noche o una tarde con el otro para que no se desvincule del otro progenitor”, aclara esta jurista.
La concesión de custodia compartida ha evolucionado “antes si había conflicto, el juez no la concedía. La última jurisprudencia del Supremo recuerda que si se llevasen bien los cónyuges no se hubieran divorciado, por lo tanto, se permite que haya conflicto sino interfiere en el día a día de los niños”.
En otros casos en donde “hay poca comunicación o existe situación de violencia de género se evita la custodia compartida. Al mismo tiempo la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil que ha generado cuatro cuestiones de inconstitucionalidad por los expertos señala que el simple indicio de violencia de género, no sólo no se da custodia compartida sino que se suspende el régimen de visitas a ese progenitor”.
En cuanto al incumplimiento de la custodia compartida “porque por determinadas medidas uno de los padres no hace sus tareas, la situación puede desembocar en un proceso de modificación de medidas y hay casos en donde se pasa de la custodia compartida a la exclusiva. Los propios peritos del juzgado pueden comprobar que los niños no se adaptan”.
Estas modificaciones de medidas “pueden tardar entre nueve meses y un año, lo que hacemos es pedir medidas provisionales Y están tardan entre dos y tres meses en ciudades como Barcelona o Madrid que tienen juzgados especializados de familia, en otras ciudades se tarda más”.
El uso de la vivienda, problema
Gestionar la custodia compartida en una pareja es algo muy exclusivo. “Hay que ir caso a caso por todo lo que rodea a la vida de esos padres y de sus hijos. Les preguntamos cómo lo están haciendo, el problema viene cuando con la custodia exclusiva quien la ejerce tiene el uso de la vivienda”.
Varela señala que “en este tipo de situaciones cuando les damos esta información, muchos padres nos piden entonces la custodia exclusiva. Evitaremos algunos problemas, como ya se hace en otros países, desvincular el uso de la vivienda a la custodia. De momento no se ha conseguido y no tiene visos de hacerse”.
Son los hombres los más partidarios de la custodia compartida “hasta ahora tenían un régimen de visitas y era menos habitual. Aunque ahora hay muchas mujeres que también son partidarias de este régimen y no creen que por ser madres estén cediendo algún derecho que tienen. Si no se llega a un acuerdo el tema acaba en un juzgado”.
En un entorno global como el que vivimos “cada vez más los abogados especializados en estos temas debemos saber derecho internacional de familia. Y es que el derecho de familia es cada vez más complejo como reflejo de la sociedad que vivimos donde la movilidad es un hecho. Eso te obliga como jurista a conocer bien estas jurisdicciones y su normativa. Todos los colegios de abogados o entidades legales tienen un área internacional de familia”.
Por @LuisjaSanchez, Periodista Jurídico.
