La custodia compartida es uno de los regímenes de convivencia que pueden acordarse tras una separación o divorcio con hijos comunes. Implica un reparto del tiempo en que los menores conviven con sus padres. Por ello, la mayoría de los estudios lo señalan como el preferible para el bienestar del menor.

Vamos a explicar en qué consiste este régimen y cómo se declara. Para ello es fundamental que no se confundan los conceptos de patria potestad y guarda y custodia. Contamos con un directorio de abogados especialistas en derecho de familia, que puedes comprobar sin compromiso. 

En pocas palabras, la patria potestad es un haz de derechos-deberes centrados en la representación del menor y la administración de su patrimonio. Sin embargo la custodia conlleva la convivencia con el menor, sin perjuicio de que haya un régimen de visitas.

La patria potestad suelen mantenerla ambos progenitores. Por el contrario, la custodia suele limitarse a uno de ellos una vez rota la convivencia.

¿Qué pasa con los hijos tras el divorcio?

Probablemente la primera consecuencia de un proceso de separación o divorcio sea la ruptura de la convivencia. Por tanto, si existen hijos menores hay que decidir con quién van a vivir.

A falta de acuerdo será el Juez quien determine el régimen de guarda y custodia, lo que suele tener el inconveniente de satisfacer poco a una parte y nada a la otra.

El artículo 92 del Código Civil es muy claro al respecto. “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”.

Regímenes de guarda y custodia

En nuestro país empleamos dos modelos de guarda y custodia: la exclusiva y la compartida.

La custodia exclusiva consiste en la determinación de cuál de los progenitores convivirá con el menor. El progenitor que no convive con los hijos menores suele tener derecho a un régimen de visitas. Además, es frecuente que deba abonar una pensión de alimentos para contribuir al sustento del hijo común.

Aunque la custodia exclusiva sigue siendo el régimen general, la custodia compartida va ganándole terreno. Este segundo régimen consiste en la distribución de la convivencia con el menor. De modo que se pactan días, semanas o meses alternativos que el menor pasa con cada progenitor.

Cómo declarar la custodia compartida

El art. 92.5 CC estipula que el régimen de custodia será compartido siempre que así se proponga de mutuo acuerdo. Este régimen no es aplicable en determinados casos en que el Juez advierta indicios de violencia doméstica o exista causa criminal abierta contra uno de los progenitores.

Por tanto, no habrá problema para solicitar una custodia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en ello. Sin embargo, conseguir la custodia compartida contra la voluntad de uno de los cónyuges requiere la intervención del Ministerio Fiscal, que velará por el interés superior del menor.

El Juez tendrá la última palabra para determinar el régimen de guarda y custodia. Para ello debe escuchar los argumentos, ver el informe del fiscal y analizar las pruebas que estime oportunas (incluyendo informes forenses).

En definitiva, a falta de acuerdo, la custodia compartida se vuelve “excepcional”. Aunque no lo entiende así el Tribunal Supremo que en Sentencia n.º 194/2018, de 6 de abril de 2018 (entre otras), insistió en que:

«Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable […], señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea».

Cabe destacar que, siendo el derecho de familia susceptible de desplegar particularidades regionales, hay Comunidades Autónomas donde es más frecuente el establecimiento de custodias compartidas. Valgan por ejemplo Aragón, Baleares o Cataluña.

Las ventajas de la custodia compartida

Todos los estudios que se han realizado han acreditado que el régimen de custodia compartida es mucho más favorable para el desarrollo del menor. Tal vez por eso vaya ganándole terreno al de custodia compartida.

Señalan los psicólogos que evitar la ruptura con una de las figuras de autoridad del menor facilita su transición hacia el nuevo modelo de familia. Además de lograr mayor estabilidad y bienestar, el menor retiene el apoyo de ambos progenitores. Gracias a ello, los menores entienden más fácilmente que no son el centro de un problema conyugal.

De modo que la custodia compartida es una solución que ayuda a disminuir la ansiedad y culpabilidad de los hijos comunes. Sin embargo, los especialistas no lo recomiendan en edades muy tempranas, pues el menor está más unido a la madre biológica, de haberla.

Por supuesto, este régimen tiene sus complicaciones. Especialmente cuando el progenitor aspira al mismo para evitar el abono de pensiones alimenticias o cuando existen indicios de negligencia o de violencia en las relaciones familiares.

En definitiva, parece que el régimen de custodia compartida va a convertirse en poco tiempo en el genérico. Pero no hay que olvidar que las medidas relacionadas con nuestros hijos deben seguir el principio favor filii. Dicho de otro modo, siempre se debe respetar el interés superior del menor.

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Por Adrián Garzón Ximénez

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